Por:
Ana María Leyva Valera
(Resposable del Área DESCA FEDEPAZ)
Presentamos la segunda y última parte del artículo de Ana María Leyva,
abogada de FEDEPAZ, sobre el análisis legal de la validez de la Ordenanza
Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR emitida por el Gobierno Regional de Cajamarca en
torno a la viabilidad del proyecto Conga, que fue declarada inconstitucional por
el Tribunal Constitucional. En esta segunda parte, se analiza el papel de los
gobiernos regionales y el proceso de zonificación ecológica económica y el
ordenamiento territorial en la discusión de las políticas de inversión y
extracción de recursos naturales.
Proceso de zonificación ecológica económica y el ordenamiento
territorial
Es evidente, que no basta tener conocimiento de la existencia de un recurso
natural para que lo conveniente sea su explotación. De ser así, no serían
necesarios instrumentos de planificación como son la zonificación
ecológica-económica y el ordenamiento territorial. Bastaría, por ejemplo en el
caso de la minería, la existencia del mapa geológico.
Pero como no es suficiente para tomar decisiones conocer los recursos de un
territorio sino también las características de éste, las funciones ambientales
que cumplen determinadas áreas, los riesgos que existen en él, los usos que se
le ha dado, las aspiraciones de la población local, etc., es que se hace
imprescindible la zonificación ecológica económica y el ordenamiento
territorial.
La prelación del ordenamiento territorial sobre el otorgamiento de
concesiones queda claro en el Reglamento de Participación Ciudadana del
Sub-sector Minero aprobado por Decreto Supremo 028-2008-EM, que en su artículo
primero, segundo párrafo, referido al ámbito de su aplicación, señala que:
“El presente reglamento no regula los procedimientos de participación
ciudadana queresulten necesarios para la asignación de usos del territorio, el
cual se rige por elmarco normativo correspondiente al ordenamiento territorial a
través de lazonificaciónecológica económica”.
Con ello esta norma explica por qué no establece procesos de participación
ciudadana sobre los actos administrativo de otorgamiento de concesiones mineras.
Es decir, las concesiones otorgan derechos, una vez que los usos del territorio
están establecidos. Ello explica además, el que su otorgamiento se dé mediante
un procedimiento de mero trámite, al respecto nos referiremos más adelante.
Las competencias regionales en ordenamiento territorial y asignación
de usos de suelo.
La Ley de bases de la Descentralización señala en su art. 6 literal a) como
objetivos de la descentralización a nivel ambiental el ordenamiento territorial
y del entorno ambiental, desde los enfoques de la sostenibilidad del
desarrollo.
El artículo 35 literal a) establece como competencias exclusivas de los
gobiernos regionales el planificar el desarrollo integral de su región y
ejecutar los programas socioeconómicos correspondientes.
La Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, Ley 27867, en su artículo 53
señala como función ambiental de los Gobiernos Regionales, la formulación,
aprobación, ejecución dirección, control y administración de los planes y
políticas en materia ambiental y de ordenamiento territorial en concordancia con
los gobiernos locales. Asimismo, señala como función de ellos el planificar y
desarrollar acciones de ordenamiento y delimitación en el ámbito del territorio
nacional.
Lamentablemente, la falta de regulación nacional en materia de ordenamiento
territorial ha impedido que los gobiernos regionales y las municipalidades
provinciales ejerzan su competencia.
Estamos ante lo que el TC ha denominado en otras sentencias conflicto
constitucional por “menoscabo de omisión”.Es decir, uno de los órganos omite
ejercer su competencia produciéndose, como consecuencia de ello, una atrofia o
imposibilidad de ejercicio de la competencia del otro órgano constitucional. Lo
que tenemos es dos órganos con competencias enlazadas a tal punto que uno de
ellos no puede ejercer la suya sino tiene el marco normativo, es decir sin la
cooperación y la actuación del legislador. (STC Nº 00006-2006-CC/TC, f.j.
22).
La competencia de los Gobiernos Regionales para ordenar el territorio y
asignar usos al suelo solo podrá ejercerse si hay ley de ordenamiento
territorial. Ante la omisión se genera superposiciones y se menoscaba las
atribuciones constitucionales de los Gobiernos regionales.
Así pues tenemos que el Poder Ejecutivo, vía el otorgamiento de concesiones,
define el uso del territorio. En minería, lo hace INGEMMET que no tiene un
mandato expreso para ello, utilizando procedimientos de mero trámite (1), es
decir, que no requieren de un acto de discrecionalidad, y que consiste
únicamente en verificar el cumplimiento de requisitos y la no existencia de
restricciones para el otorgamiento.
Ello se agrava aún más, si consideramos que las concesiones establecen
derechos por plazos indefinidos, los cuales no se pueden revocar cuando media
razones que tienen que ver con la protección del ambiente u otros intereses
regionales o nacionales.
El Tribunal Constitucional sobre este grave problema de competencias guardó
el más completo silencio, pese a que la Ordenanza Regional hacía mención de
ello.
Cabe indicar también que el Tribunal tampoco se pronunció sobre la idea
errónea que la viabilidad de la minería en un territorio determinado se define
en el proceso de evaluación de un EIA.Cuando se evalúa un EIA, lo que hace el
Ministerio de Energía y Minas a través de la DGAAAM es pronunciarse sobre las
medidas propuestas para prevenir, mitigar o eliminar los impactos ambientales,
económicos y sociales que puede producir un proyecto determinado. Por ello, lo
que se aprueba o desaprueba es el EIA del proyecto y no la viabilidad de la
minería. Ante la falta de instrumentos de gestión del territorio, se le asigna a
los EIAs una finalidad que no posee, generando distorsiones que lo
debilitan.
Las competencias del Gobierno Nacional en materia de Ordenamiento
Territorial y asignación de usos del territorio y su invasión a los fueros
municipales y regionales
La Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley 29158, le asigna a éste como
competencias exclusivas en su artículo 4 el diseñar y supervisar políticas
nacionales y sectoriales, las mismas que son de cumplimiento obligatorio para
todas las entidades del Estado en todos los niveles de gobierno.
Asimismo, la norma señala que el Poder Ejecutivo ejerce las funciones
inherentes a: Relaciones Exteriores; Defensa, Seguridad Nacional y Fuerzas
Armadas; justicia con excepción de la Administración de Justicia; orden interno;
Policía Nacional del Perú y de Fronteras; administración tributaria nacional y
endeudamiento público nacional; régimen de comercio y aranceles; regulación de
la Marina Mercante y Aviación Comercial; regulación de los servicios públicos de
su responsabilidad; regulación de la infraestructura pública de carácter y
alcance nacional y otros que señale la ley.
La Ley General del Ambiente en su artículo 22.2 señala que el Poder
Ejecutivo, a propuesta de la autoridad Ambiental Nacional y en coordinación con
los niveles descentralizados de gobierno, establece la política nacional en
materia de ordenamiento territorial ambiental.
En la Ley de Creación y Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente,
D. Leg. 1013, le asigna a este ministerio en su artículo 7 la función
específica de:
“Establecer la política, los criterios, las herramientas y los procedimientos
de carácter general para el ordenamiento territorial nacional, en coordinación
con las autoridades correspondientes, y conducir su proceso”.
Es decir, establece la política y norma el proceso, pero no realiza la
planificación. Esa es una tarea específica y exclusiva de los gobiernos
regionales.
Las funciones Ambientales y sobre Recursos Hídricos de los Gobiernos
Regionales
La Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales en su artículo 53 establece como
Funciones Específicas de los Gobiernos Regionales en materia ambiental:
a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar los
planes y políticasen materia ambiental y de ordenamiento territorial, en
concordancia con los planes de los GobiernosLocales.
d) Proponer la creación de las áreas de conservación regional y local en el
marco del SistemaNacional de Áreas Protegidas.
f) Planificar y desarrollar acciones de ordenamiento y delimitación en el
ámbito del territorioregional y organizar evaluar y tramitar los expedientes
técnicos de demarcación territorial, en armonía con las políticas y normas de la
materia.
h) Controlar y supervisar el cumplimiento de las normas, contratos, proyectos
y estudios enmateria ambiental y sobre uso racional de los recursos naturales,
en su respectiva jurisdicción.Imponer sanciones ante la infracción de normas
ambientales regionales.
Es decir, además, del inc. h) citado por el Tribunal Constitucional existen
otras funciones específicas ambientales, entre las cuales está el de formular,
aprobar, ejecutar, dirigir, controlar y administrar planes en materia
ambiental.
En cuanto a recursos hídrico, además de la política nacional, el instrumento
de gestión por excelencia a nivel de una cuenca es el Plan de Gestión de
Recursos Hídricos de Cuenca pues la gestión de los recursos hídricos de una
cuenca no pueden darse de manera centralizada, requiere de un conocimiento
cercano de su problemática y de una respuesta pronta que involucre a todos los
actores que influyen en ella.
Según el artículo 193 del Reglamento de la Ley del Recursos Hídricos en su
inciso 1), “la planificación de los recursos hídricos tiene por objeto promover
su uso sostenible, equilibrar la oferta con la demanda del agua, la conservación
y la protección de la calidad de las fuentes naturales, en armonía con el
desarrollo nacional, regional y local, así como, la protección e incremento de
la cantidadde la disponibilidad de agua.
Según el inciso 1 de, art. 201 del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos
la elaboración de los planes de gestión de recursos hídricos en la cuenca deben
responder a un proceso que partiendo de una línea base, permite
establecerobjetivos, metas, estrategias, acciones y programas que pueden
ejecutarse enel corto, mediano y largo plazo para un aprovechamiento sostenible
de losrecursos hídricos, su conservación, protección de la calidad y su uso
multisectorial dentro de un marco económico y social en la que intervienentodos
los actores de la cuenca.
Si bien en el Reglamento no se da mayores detalles sobre el contenido del
plan, lo cierto es que para se plantee medidas de protección y conservación de
los recursos hídricos se debe definir previamente que fuentes lo requieren. Sin
ese proceso de determinación, que parte además de un diagnóstico, no hay manera
de establecer medidas de conservación. Es decir que el Plan identifica las zonas
o fuentes a protegerse para garantizar la disponibilidad del agua en una cuenca.
Ello está relacionado además con el ordenamiento territorial.
Al respecto, el inciso 2 del artículo 193 del citado Reglamento establece
que “la planificación de la gestión de los recursos hídricos en la cuenca debe
ser considerada para la elaboración de los planes en los niveles: sectorial,
local, regional y nacional, en concordancia con el ordenamiento territorial,
ambiental, planes de acondicionamiento territorial, de desarrollo urbano y otros
de gestión territorial. Asimismo, prevé la integración de las fuentes de agua
incluidas endichos planes de gestión.
Por otro lado, si bien el artículo 202, inciso 2 del Reglamento señala que
la Autoridad Nacional del Agua aprueba los planes de gestión de recursos
hídricos en la cuenca, señala también que lo hace una vez que éstos cuenten con
la conformidad del Consejo de RecursosHídricos de Cuenca.
Según el artículo 25 de la Ley de Recursos Hídricos, los Gobiernos
regionales intervienen en la elaboración del Plan de gestión de los Recursos
Hídricos de Cuencas, participan en los Consejos de Cuenca y desarrollan acciones
de control y vigilancia.
El Reglamento precisa que el Consejo de Recursos Hídricos de Cuenca lo
preside el presidente regional en el que se ubica la cuenca.
La importancia del Plan de Gestión de Recursos Hídricos de Cuenca en la
gestión de los recursos hace que este sea un criterio de validez para el
otorgamiento de derechos de uso y otras decisiones. Así pues, cuando el artículo
31 del Reglamento establece como funciones del Consejo de Recursos Hídricos de
Cuenca, entre otras, el elaborar y velar por el cumplimiento del Plan Gestión
de Recursos Hídricos de Cuenca, señala también, que debe emitir opinión
verificando la conformidad y compatibilidad de dicho plan con una serie de
situaciones, entre las que están el otorgamiento de derechos de uso de agua y
la determinación del uso prioritario en caso de concurrencia. El Reglamento,
incluye otras opiniones que solicite el Jefe de la ANA.
El Reglamento precisa en su artículo 32 inc. 2 que las opiniones del Consejo
son vinculantes en tanto guarden relación con el Plan de Gestión Recursos
Hídricos de Cuenca.
En cumplimiento de esta función planificadora del Consejo también se le da la
función de proponer, conjuntamente con la autoridad administrativa, el plan
anual de disponibilidades hídricas.
En consecuencia, si una decisión administrativa puede afectar fuentes de agua
y las disponibilidades hídricas, ésta no le compete únicamente a la autoridad
administrativa del agua, sino también al Consejo de Recursos Hídricos de Cuenca
y como parte de él a los gobiernos regionales.El Consejo de Recursos Hídricos de
Cuenca es el espacio para el diálogo institucionalizado al que se refiere el
Tribunal Constitucional, el cual fue obviado.
Nuevamente, ante la falta de los instrumentos de gestión de los recursos
hídricos correspondientes y ante la demora en la conformación de los Consejos de
Recursos Hídricos de Cuenca, se produce un vacío y es la autoridad
administrativa del agua quien asume centralizadamente las decisiones sobre el
agua.
A manera de conclusión
1. La asignación de los usos del territorio es una tarea que solo puede
ser definida luego del proceso de ordenamiento territorial, y no por
otorgamiento de concesiones ni mediante la aprobación de un Estudio de Impacto
Ambiental.
2. El ordenamiento territorial es una condición previa para el
aprovechamiento y la explotación de los recursos naturales, solo así se puede
garantizar un proceso racional en la asignación de usos del territorio.
3. La omisión del Estado (Congreso y Gobierno Central) de regular
normativamente el ordenamiento territorial impide el ejercicio de una
competencia de los gobiernos regionales contenida en el bloque de
constitucionalidad sobre esta materia.
4. La omisión legislativa existente en este caso genera superposiciones y
menoscaba las atribuciones constitucionales de los Gobiernos regionales. Esto
lleva a que en minería INGEMMET termine asignando los usos del territorio y los
vuelva intangibles ya que otorga de derechos que se dan por tiempo indefinido y
con carácter irrevocable.
5. La falta de regulación normativa sobre el ordenamiento territorial está
bloqueando el ejercicio material y la vigencia del derecho constitucional a
vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado, contenido en el artículo 2.22
de la Constitución. Estamos ante un típico caso de violación de un derecho
constitucional por omisión legislativa.
6. Finalmente, el gobierno regional tiene atribuciones en la planificación
de la gestión de los recursos hídricos. Como parte del Consejo de Recursos
Hídricos de cuenca participa en la elaboración del Plan de Gestión de Recursos
Hídricos de Cuenca. Esta instancia debe dar su conformidad al Plan antes que la
Autoridad Nacional lo apruebe.
7. El Plan de Gestión de Recursos Hídricos de Cuenca identifica las zonas
o fuentes a proteger o conservar para garantizar la disponibilidad del agua.
8. Pese a ello, el gobierno regional actualmente se encuentra al margen de
las decisiones sobre la gestión del agua debido a que desde el gobierno central
no se ha impulsado de manera decidida la Conformación de los Consejos de
Recursos Hídricos de Cuenca y la elaboración de los Planes de Gestión de los
Recursos Hídricos de Cuenca. Nuevamente una omisión que menoscaba las
competencias de los gobiernos regionales.
Una vez más el Tribunal Constitucional dejó pasar una oportunidad para
fortalecer la institucionalidad en el país, haciendo que ésta realmente
funcione, exigiendo para ello que se llenen los vacíos existentes en la
regulación. De esta manera, pudo haber ayudado a que se corrijan las
distorsiones que debilitan los instrumentos de gestión y que generan
conflictos.
Nota:
1) El la Ley del Procedimiento Administrativo General hay dos tipos de
procedimientos: de aprobación automática y de evaluación previa. El TUPA del
MINEM y de INGEMMET no califica el procedimiento de otorgamiento de concesiones
mineras con esos términos, pese a que anteriormente sí lo señalaba. Sin
embargo, por su contenido podemos señalar que se asemeja más al primero.