Conga: Omisiones de sentencia del TC y competencias
regionales (II)
Por:
Ana María Leyva Valera
(Resposable del Área DESCA FEDEPAZ) Proceso de zonificación ecológica económica y el ordenamiento territorial
Es evidente, que no basta tener conocimiento de la existencia de un recurso natural para que lo conveniente sea su explotación. De ser así, no serían necesarios instrumentos de planificación como son la zonificación ecológica-económica y el ordenamiento territorial. Bastaría, por ejemplo en el caso de la minería, la existencia del mapa geológico.
Pero como no es suficiente para tomar decisiones conocer los recursos de un territorio sino también las características de éste, las funciones ambientales que cumplen determinadas áreas, los riesgos que existen en él, los usos que se le ha dado, las aspiraciones de la población local, etc., es que se hace imprescindible la zonificación ecológica económica y el ordenamiento territorial.
La prelación del ordenamiento territorial sobre el otorgamiento de concesiones queda claro en el Reglamento de Participación Ciudadana del Sub-sector Minero aprobado por Decreto Supremo 028-2008-EM, que en su artículo primero, segundo párrafo, referido al ámbito de su aplicación, señala que:
“El presente reglamento no regula los procedimientos de participación ciudadana queresulten necesarios para la asignación de usos del territorio, el cual se rige por elmarco normativo correspondiente al ordenamiento territorial a través de lazonificaciónecológica económica”.
Con ello esta norma explica por qué no establece procesos de participación ciudadana sobre los actos administrativo de otorgamiento de concesiones mineras. Es decir, las concesiones otorgan derechos, una vez que los usos del territorio están establecidos. Ello explica además, el que su otorgamiento se dé mediante un procedimiento de mero trámite, al respecto nos referiremos más adelante.
Las competencias regionales en ordenamiento territorial y asignación de usos de suelo.
La Ley de bases de la Descentralización señala en su art. 6 literal a) como objetivos de la descentralización a nivel ambiental el ordenamiento territorial y del entorno ambiental, desde los enfoques de la sostenibilidad del desarrollo.
El artículo 35 literal a) establece como competencias exclusivas de los gobiernos regionales el planificar el desarrollo integral de su región y ejecutar los programas socioeconómicos correspondientes.
La Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, Ley 27867, en su artículo 53 señala como función ambiental de los Gobiernos Regionales, la formulación, aprobación, ejecución dirección, control y administración de los planes y políticas en materia ambiental y de ordenamiento territorial en concordancia con los gobiernos locales. Asimismo, señala como función de ellos el planificar y desarrollar acciones de ordenamiento y delimitación en el ámbito del territorio nacional.
Lamentablemente, la falta de regulación nacional en materia de ordenamiento territorial ha impedido que los gobiernos regionales y las municipalidades provinciales ejerzan su competencia.
Estamos ante lo que el TC ha denominado en otras sentencias conflicto constitucional por “menoscabo de omisión”.Es decir, uno de los órganos omite ejercer su competencia produciéndose, como consecuencia de ello, una atrofia o imposibilidad de ejercicio de la competencia del otro órgano constitucional. Lo que tenemos es dos órganos con competencias enlazadas a tal punto que uno de ellos no puede ejercer la suya sino tiene el marco normativo, es decir sin la cooperación y la actuación del legislador. (STC Nº 00006-2006-CC/TC, f.j. 22).
La competencia de los Gobiernos Regionales para ordenar el territorio y asignar usos al suelo solo podrá ejercerse si hay ley de ordenamiento territorial. Ante la omisión se genera superposiciones y se menoscaba las atribuciones constitucionales de los Gobiernos regionales.
Así pues tenemos que el Poder Ejecutivo, vía el otorgamiento de concesiones, define el uso del territorio. En minería, lo hace INGEMMET que no tiene un mandato expreso para ello, utilizando procedimientos de mero trámite (1), es decir, que no requieren de un acto de discrecionalidad, y que consiste únicamente en verificar el cumplimiento de requisitos y la no existencia de restricciones para el otorgamiento.
Ello se agrava aún más, si consideramos que las concesiones establecen derechos por plazos indefinidos, los cuales no se pueden revocar cuando media razones que tienen que ver con la protección del ambiente u otros intereses regionales o nacionales.
El Tribunal Constitucional sobre este grave problema de competencias guardó el más completo silencio, pese a que la Ordenanza Regional hacía mención de ello.
Cabe indicar también que el Tribunal tampoco se pronunció sobre la idea errónea que la viabilidad de la minería en un territorio determinado se define en el proceso de evaluación de un EIA.Cuando se evalúa un EIA, lo que hace el Ministerio de Energía y Minas a través de la DGAAAM es pronunciarse sobre las medidas propuestas para prevenir, mitigar o eliminar los impactos ambientales, económicos y sociales que puede producir un proyecto determinado. Por ello, lo que se aprueba o desaprueba es el EIA del proyecto y no la viabilidad de la minería. Ante la falta de instrumentos de gestión del territorio, se le asigna a los EIAs una finalidad que no posee, generando distorsiones que lo debilitan.
Las competencias del Gobierno Nacional en materia de Ordenamiento Territorial y asignación de usos del territorio y su invasión a los fueros municipales y regionales
La Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley 29158, le asigna a éste como competencias exclusivas en su artículo 4 el diseñar y supervisar políticas nacionales y sectoriales, las mismas que son de cumplimiento obligatorio para todas las entidades del Estado en todos los niveles de gobierno.
Asimismo, la norma señala que el Poder Ejecutivo ejerce las funciones inherentes a: Relaciones Exteriores; Defensa, Seguridad Nacional y Fuerzas Armadas; justicia con excepción de la Administración de Justicia; orden interno; Policía Nacional del Perú y de Fronteras; administración tributaria nacional y endeudamiento público nacional; régimen de comercio y aranceles; regulación de la Marina Mercante y Aviación Comercial; regulación de los servicios públicos de su responsabilidad; regulación de la infraestructura pública de carácter y alcance nacional y otros que señale la ley.
La Ley General del Ambiente en su artículo 22.2 señala que el Poder Ejecutivo, a propuesta de la autoridad Ambiental Nacional y en coordinación con los niveles descentralizados de gobierno, establece la política nacional en materia de ordenamiento territorial ambiental.
En la Ley de Creación y Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente, D. Leg. 1013, le asigna a este ministerio en su artículo 7 la función específica de:
“Establecer la política, los criterios, las herramientas y los procedimientos de carácter general para el ordenamiento territorial nacional, en coordinación con las autoridades correspondientes, y conducir su proceso”.
Es decir, establece la política y norma el proceso, pero no realiza la planificación. Esa es una tarea específica y exclusiva de los gobiernos regionales.
Las funciones Ambientales y sobre Recursos Hídricos de los Gobiernos Regionales
La Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales en su artículo 53 establece como Funciones Específicas de los Gobiernos Regionales en materia ambiental:
a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar los planes y políticasen materia ambiental y de ordenamiento territorial, en concordancia con los planes de los GobiernosLocales.
d) Proponer la creación de las áreas de conservación regional y local en el marco del SistemaNacional de Áreas Protegidas.
f) Planificar y desarrollar acciones de ordenamiento y delimitación en el ámbito del territorioregional y organizar evaluar y tramitar los expedientes técnicos de demarcación territorial, en armonía con las políticas y normas de la materia.
h) Controlar y supervisar el cumplimiento de las normas, contratos, proyectos y estudios enmateria ambiental y sobre uso racional de los recursos naturales, en su respectiva jurisdicción.Imponer sanciones ante la infracción de normas ambientales regionales.
Es decir, además, del inc. h) citado por el Tribunal Constitucional existen otras funciones específicas ambientales, entre las cuales está el de formular, aprobar, ejecutar, dirigir, controlar y administrar planes en materia ambiental.
En cuanto a recursos hídrico, además de la política nacional, el instrumento de gestión por excelencia a nivel de una cuenca es el Plan de Gestión de Recursos Hídricos de Cuenca pues la gestión de los recursos hídricos de una cuenca no pueden darse de manera centralizada, requiere de un conocimiento cercano de su problemática y de una respuesta pronta que involucre a todos los actores que influyen en ella.
Según el artículo 193 del Reglamento de la Ley del Recursos Hídricos en su inciso 1), “la planificación de los recursos hídricos tiene por objeto promover su uso sostenible, equilibrar la oferta con la demanda del agua, la conservación y la protección de la calidad de las fuentes naturales, en armonía con el desarrollo nacional, regional y local, así como, la protección e incremento de la cantidadde la disponibilidad de agua.
Según el inciso 1 de, art. 201 del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos la elaboración de los planes de gestión de recursos hídricos en la cuenca deben responder a un proceso que partiendo de una línea base, permite establecerobjetivos, metas, estrategias, acciones y programas que pueden ejecutarse enel corto, mediano y largo plazo para un aprovechamiento sostenible de losrecursos hídricos, su conservación, protección de la calidad y su uso multisectorial dentro de un marco económico y social en la que intervienentodos los actores de la cuenca.
Si bien en el Reglamento no se da mayores detalles sobre el contenido del plan, lo cierto es que para se plantee medidas de protección y conservación de los recursos hídricos se debe definir previamente que fuentes lo requieren. Sin ese proceso de determinación, que parte además de un diagnóstico, no hay manera de establecer medidas de conservación. Es decir que el Plan identifica las zonas o fuentes a protegerse para garantizar la disponibilidad del agua en una cuenca. Ello está relacionado además con el ordenamiento territorial.
Al respecto, el inciso 2 del artículo 193 del citado Reglamento establece que “la planificación de la gestión de los recursos hídricos en la cuenca debe ser considerada para la elaboración de los planes en los niveles: sectorial, local, regional y nacional, en concordancia con el ordenamiento territorial, ambiental, planes de acondicionamiento territorial, de desarrollo urbano y otros de gestión territorial. Asimismo, prevé la integración de las fuentes de agua incluidas endichos planes de gestión.
Por otro lado, si bien el artículo 202, inciso 2 del Reglamento señala que la Autoridad Nacional del Agua aprueba los planes de gestión de recursos hídricos en la cuenca, señala también que lo hace una vez que éstos cuenten con la conformidad del Consejo de RecursosHídricos de Cuenca.
Según el artículo 25 de la Ley de Recursos Hídricos, los Gobiernos regionales intervienen en la elaboración del Plan de gestión de los Recursos Hídricos de Cuencas, participan en los Consejos de Cuenca y desarrollan acciones de control y vigilancia.
El Reglamento precisa que el Consejo de Recursos Hídricos de Cuenca lo preside el presidente regional en el que se ubica la cuenca.
La importancia del Plan de Gestión de Recursos Hídricos de Cuenca en la gestión de los recursos hace que este sea un criterio de validez para el otorgamiento de derechos de uso y otras decisiones. Así pues, cuando el artículo 31 del Reglamento establece como funciones del Consejo de Recursos Hídricos de Cuenca, entre otras, el elaborar y velar por el cumplimiento del Plan Gestión de Recursos Hídricos de Cuenca, señala también, que debe emitir opinión verificando la conformidad y compatibilidad de dicho plan con una serie de situaciones, entre las que están el otorgamiento de derechos de uso de agua y la determinación del uso prioritario en caso de concurrencia. El Reglamento, incluye otras opiniones que solicite el Jefe de la ANA.
El Reglamento precisa en su artículo 32 inc. 2 que las opiniones del Consejo son vinculantes en tanto guarden relación con el Plan de Gestión Recursos Hídricos de Cuenca.
En cumplimiento de esta función planificadora del Consejo también se le da la función de proponer, conjuntamente con la autoridad administrativa, el plan anual de disponibilidades hídricas.
En consecuencia, si una decisión administrativa puede afectar fuentes de agua y las disponibilidades hídricas, ésta no le compete únicamente a la autoridad administrativa del agua, sino también al Consejo de Recursos Hídricos de Cuenca y como parte de él a los gobiernos regionales.El Consejo de Recursos Hídricos de Cuenca es el espacio para el diálogo institucionalizado al que se refiere el Tribunal Constitucional, el cual fue obviado.
Nuevamente, ante la falta de los instrumentos de gestión de los recursos hídricos correspondientes y ante la demora en la conformación de los Consejos de Recursos Hídricos de Cuenca, se produce un vacío y es la autoridad administrativa del agua quien asume centralizadamente las decisiones sobre el agua.
A manera de conclusión
1. La asignación de los usos del territorio es una tarea que solo puede ser definida luego del proceso de ordenamiento territorial, y no por otorgamiento de concesiones ni mediante la aprobación de un Estudio de Impacto Ambiental.
2. El ordenamiento territorial es una condición previa para el aprovechamiento y la explotación de los recursos naturales, solo así se puede garantizar un proceso racional en la asignación de usos del territorio.
3. La omisión del Estado (Congreso y Gobierno Central) de regular normativamente el ordenamiento territorial impide el ejercicio de una competencia de los gobiernos regionales contenida en el bloque de constitucionalidad sobre esta materia.
4. La omisión legislativa existente en este caso genera superposiciones y menoscaba las atribuciones constitucionales de los Gobiernos regionales. Esto lleva a que en minería INGEMMET termine asignando los usos del territorio y los vuelva intangibles ya que otorga de derechos que se dan por tiempo indefinido y con carácter irrevocable.
5. La falta de regulación normativa sobre el ordenamiento territorial está bloqueando el ejercicio material y la vigencia del derecho constitucional a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado, contenido en el artículo 2.22 de la Constitución. Estamos ante un típico caso de violación de un derecho constitucional por omisión legislativa.
6. Finalmente, el gobierno regional tiene atribuciones en la planificación de la gestión de los recursos hídricos. Como parte del Consejo de Recursos Hídricos de cuenca participa en la elaboración del Plan de Gestión de Recursos Hídricos de Cuenca. Esta instancia debe dar su conformidad al Plan antes que la Autoridad Nacional lo apruebe.
7. El Plan de Gestión de Recursos Hídricos de Cuenca identifica las zonas o fuentes a proteger o conservar para garantizar la disponibilidad del agua.
8. Pese a ello, el gobierno regional actualmente se encuentra al margen de las decisiones sobre la gestión del agua debido a que desde el gobierno central no se ha impulsado de manera decidida la Conformación de los Consejos de Recursos Hídricos de Cuenca y la elaboración de los Planes de Gestión de los Recursos Hídricos de Cuenca. Nuevamente una omisión que menoscaba las competencias de los gobiernos regionales.
Una vez más el Tribunal Constitucional dejó pasar una oportunidad para fortalecer la institucionalidad en el país, haciendo que ésta realmente funcione, exigiendo para ello que se llenen los vacíos existentes en la regulación. De esta manera, pudo haber ayudado a que se corrijan las distorsiones que debilitan los instrumentos de gestión y que generan conflictos.
Nota:
1) El la Ley del Procedimiento Administrativo General hay dos tipos de procedimientos: de aprobación automática y de evaluación previa. El TUPA del MINEM y de INGEMMET no califica el procedimiento de otorgamiento de concesiones mineras con esos términos, pese a que anteriormente sí lo señalaba. Sin embargo, por su contenido podemos señalar que se asemeja más al primero.
